概述：实务中常常出现实际出资人因各种原因不希望在公司的工商登记中以股东的身份出现，让亲戚、朋友出面帮忙代持股权，作为“显名股东”，自己在背后做“隐名股东”，这就是股权代持。就实际出资人与名义股东之间的股权代持关系而言，并未有明确法律规定应属于何种合同法律关系，因此，本文主要根据司法实践的角度分析合法的股权代持关系的性质以及股权代持关系中的风险防范。

一、目前司法实践中的观点

（一）委托合同说

在（2018）最高法民申5716号案和（2018）最高法民申4703号案中，最高院均认为股权代持合同属于委托合同关系。除此之外，（2018）粤03民终13735号案中，深圳市中级人民法院也采用委托合同说的观点。

在委托合同关系下，委托人是实际出资人，受托人是名义股东，名义股东享有的股东权利归属于实际出资人。委托合同说是目前司法实践中的主流观点。

（二）信托合同说

在（2022）新01民终3286号案中，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院认为以代理关系解释逻辑不通，不应适用委托合同的法律规定，而应将“名义股东视为基于信托，为了实际出资人的利益而持有股权”。

信托合同关系下，名义股东对实际出资人负有诚信义务，名义股东对外享有对股权完整的处分权，但需要为了实际出资人的利益行使相应的股东权利。

（三）无名合同

在（2020）苏13民终4566号案中，江苏省宿迁市中级人民法院认为“股权代持合同从特征上属于无名合同，并非法律设有规范并赋予特定名称的任一有名合同。故对于双方当事人的权利义务，应当结合协议载明的内容以及民法典、公司法的相关规定综合予以认定。”

（四）笔者认为

股权代持关系是更符合委托合同关系的，但同时股东资格具有身份属性，因此，股权代持关系也需要从公司法的角度去分析。在（2019）沪02民终11814号案中，上海市第二中级人民法院认为股权代持合同具有双重性质，既包含债权债务关系，又包含股权变动身份关系，不能单纯适用合同法，还需符合公司法关于公司治理的有关规定。

笔者比较赞成上海二中院的观点，在股权代持案件中处理实际出资人与名义股东权利义务时应适用委托合同法律规定，在涉及“隐名股东”显名时应按照公司法的规定处理。

1. 适用委托合同法律规定的情形

股权代持关系中，名义股东应当按照实际出资人的指示行使股东权利并按照实际出资人的要求报告股东权利行使情况，名义股东持股期间所获得的分红应当支付给实际出资人。因此，如名义股东没有按照实际出资人的意愿行使股东权利导致实际出资人损失的情况下，或者名义股东不承认自己是代持股东与实际出资人发生争议时，应按照委托合同的法律规定进行处理。

2. 适用公司法规定的情形

股东身份具有身份属性，在处理实际出资人显名的情况下，应适用公司法规定。由于有限责任公司具有人合性和封闭性，在其他股东不知道实际出资人存在的情况下让实际出资人成为显名股东是很有可能损害到有限公司的人合性和封闭性，因此《公司法司法解释三》第24条第三款规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”。因此，如按照委托合同关于委托人或者受托人单方任意解除权的规定，在其他半数以上股东不同意的情况下，极易造成合同解除后实际出资人无法显名。

二、股权代持关系存在的风险及防范

1. 未签订书面股权代持协议，导致股权代持关系认定难

在涉及到股权代持的案件中因为没有签订股权代持协议，主张股权代持关系的一方又未能提供有效证据的情况下，则实际出资人对于股东资格和分红的权利主张将难以获得支持。

防范措施：实际出资人与名义股东签订书面的股权代持协议。

2. 实际出资人显名难

双方的股权代持关系一旦发生纠纷，实际出资人的诉求除了确认股东资格外，还会要求成为公司的显名股东。但是《公司法解释三》第24条规定，经公司其他股东半数以上同意方可变更为显名股东。如案件中其他股东对实际出资人的股权代持不知情且对显名有异议，则实际出资人是不能显名的。

防范措施：实际出资人与其他股东签订协议，协议内容明确其他股东知晓并认可实际出资人的身份，并对实际出资人显名无异议。

3. 名义股东擅自处分代持股权

股权代持关系一旦确立，实际出资人对于目标公司股东权利就只能通过代持人间接行使。名义股东有可能未按实际出资人的意思行使股东权利，甚至名义股东擅自将代持股权转让给他人等。

防范措施：如第三人满足善意取得的条件是可以取得受让的股权，因此实际出资人需要在代持协议中明确违约责任，在名义股东擅自处分代持股权的情况下最大限度弥补自己的损失。

从本质上来讲，股权代持协议属于一种当事人意思自治约定各自权利义务的合同行为，但因股权代持中存在风险和不确定性，司法实践并不鼓励代持股权。因此，当事人在非必要的情况下尽量不要进行股权代持。