一、软件类商业秘密案秘点描述的特殊性

《反不正当竞争法》中定义商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。其包括了技术信息和经营信息。商业秘密案件中的技术信息不同于专利，专利对于其所要求的保护范围是做了明确界定的，而商业秘密中的技术信息通常是权利人所拥有的某项技术的完整方案，在不涉及侵权诉讼时，权利人并没有也不需要界定其保护范围。而在涉及侵权诉讼时，作为权利人一方，又需要对其所拥有的技术信息进行明确说明，说明其所拥有的商业秘密的秘点是什么，与此同时，权利人既要保证秘点的“非公知性”，又要保证与被诉方案的“同一性”。可见，如何描述秘点是商业秘密案件的重要源头，需要重视！《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中对技术信息做了解释：与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。而这众多类别中，涉及计算机程序类（软件类）的商业秘密又有其特殊性，那是因为软件开发过程中通常包括设计文档和源代码文件，设计文档又包括概要设计和详细设计，源代码文件又可能包括多种语言的源代码程序。也就是说，对于一个技术方案，既体现在了设计文档中，又体现在了源代码中，如图1所示，左图是设计文档中的方案流程图，右图是对应的部分源代码。

图1

那么权利人在描述秘点时该以哪个文件为基础呢？选用不同的文件做为描述秘点的基础，往往对秘点的“非公知性”和“同一性”会产生不同的影响，从而影响商业秘密案的最终走向。

二、软件类商业秘密案秘点描述对“非公知性”和“同一性”的影响

软件类商业秘密案件实操中，权利人通常可能会有两种方式描述秘点：

图2

方式一：选设计文档作为描述秘点的基础，甚至直接选取设计文档中的相应段落文字做为其所主张的秘点，例如，选用图1中左图的流程方案，这就类似于专利案件中的权利要求，是对技术方案的总结概括。方式二：选源代码文件作为描述秘点的基础，甚至直接选取源代码文件中对应段落的代码做为其所主张的秘点，例如，选用图1中右图示例的源代码。

（一）采用方式一描述秘点对“非公知性”和“同一性”影响
采用方式一，如，选图1中左图的方案流程图描述秘点，显然，秘点的保护范围是更大的，也就能够更容易覆盖到被诉方案，即，与被诉方案的“同一性”更容易成立。但是，此时，由于秘点的范围更大了，那么在证明非公知性的时候，就更可能检索到内容相同或相近的现有技术方案，从而使得秘点被认定是“为公众所知悉的”，即，秘点的“非公知性”不成立。如果是这样，即使权利人主张的秘点完全覆盖了被诉方案，那也是无济于事，因为该秘点根本不成立。

图3

（二）采用方式二描述秘点对“非公知性”和“同一性”影响
采用方式二，如，选图1中右图的源代码描述秘点，秘点的保护范围甚至都是局限在源代码层面，此时，若想检索到与秘点相同或相近的源代码，这几乎是不可能的事情，所以，秘点的“非公知性”是非常容易成立的。但是，在与被诉方案进行同一性比对时，也同样是基于源代码进行比对，想要在被诉方案中找到相同或相近的源代码，这种事情发生的概率也不是很高，也就是说，此时，“同一性”比对是比较难成立的。

图4

可见，基于不同的方式描述秘点，给秘点的“非公知性”认定和“同一性”比对所带来的影响是大不相同的，权利人在发起软件类商业秘密案件时，应当做好充足的准备，分析清楚自己所拥有的技术信息、了解预估被诉方案等，从而决定如何描述自己主张的秘点。

三、软件类商业秘密案秘点描述建议

当然，也有权利人为了达到覆盖被诉方案的目的，会将设计文档和源代码直接挪用做为秘点的内容，这就会给证明“非公知性”和“同一性”比对两方面都带来非常大的困难。比如，秘点中既包括了图1左图的方案流程图，又包括了图1右图的源代码，那么在证明秘点的非公知性时，究竟是检索到了流程图所体现的方案就可以呢？还是对应的源代码也要检索到呢？同样，在进行同一性比对时，是证明被诉方案与流程图所体现的方案具有同一性即可呢？还是要证明被诉方案中的源代码也要与秘点中的源代码具有同一性呢？实操中，这类案件是比较难分析的，可能需要权利人反复明确秘点等。可见，采用不同方式描述秘点，对“非公知性”的认定和“同一性”比对的影响非常大，从而也决定了案件的最终走向。那么，如何描述秘点是合适的呢？不建议简单粗暴的将设计文档和源代码直接挪用做为秘点，可以考虑如图5的建议：

图5

如果权利人倾向于选择方式一描述秘点，可以考虑将源码中的关键设计点提炼出比较详细的文字说明添加到设计文档方案中，从而可以对秘点的“非公知性”提供保障。如果权利人倾向于选择方式二描述秘点，可以考虑将设计文档中的关键设计点添加到源码注释中，从而可以对秘点的“同一性”提供保障。