众所周知，质证是法庭审理活动中一个必不可少的环节。“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”更是每个代理人烂熟于心的金科玉律。但在笔者近期参加的一个系列案件审理中，该金科玉律却隐约有被打破的迹象。
为便于理解，笔者认为有必要简单介绍下该系列案件的基本情况：A公司主张涉案专利是标准必要专利，B、C、D、E、F公司制造、进口、使用、销售、许诺销售侵害其专利权的产品，G公司销售、许诺销售侵害其专利权的产品。其中，B、C公司是品牌商、母子公司，D、E、F公司是B、C公司的代工厂， A公司从G公司处购买了被控产品。
在诉讼中，A公司和B公司均就FRAND谈判提交了保密证据。针对A公司和B公司提交的这部分保密证据，法院开创性地提出：单独组织A公司和B公司就各自的保密证据进行举证质证，其他案件当事人（即C、D、E、F、G公司）不能查阅保密证据、也不能对保密证据进行质证。
法院此举，着实给了笔者“一点小小的震撼”，在代理人当庭发表法院此举剥夺了案件其他当事人（即C、D、E、F、G公司）质证权利、属于严重的程序违法的情况下，法院依然坚持此质证方式。这不禁让笔者疑惑，何时SEP案件的保密证据享有了如此之特权，可以不经对方当事人质证，对方当事人却还要在不经质证的情况下承担法院的判决结果？鉴于此，笔者对于诉讼程序中保密证据是否要经过质证、应该如何进行质证进行阐述，以期对读者有所帮助。
一、何谓诉讼程序中的保密证据
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定，“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”由此可见，保密证据指的是涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据。
二、关于保密证据质证的相关规定、实务经验
要解决诉讼程序中保密证据是否要经过质证、应该如何进行质证的问题，首先，应从法律法规出发，了解现行法规中对于保密证据的质证是如何规定的，因上述案件涉及的是专利侵权，因此本文主要关注民法体系中的相关规定。其次，在现行规定的基础上，结合笔者的实务经验，总结如下要点以供参考。
（一）保密证据是否要经过质证
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零三条明确规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。
“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”该规定并非意味着该部分证据无需出示、质证，仅仅只是对于出示条件进行了限定，前提还是需要出示、质证。
小结：保密证据和一般证据一样，均需出示、质证。
（二）接触保密证据的人员范围
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零三条第三款规定，“涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。”也就是说，保密证据不能向社会公开。依据该规定，社会公众被天然地排除在可以接触保密证据的人员范围之外。
《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十六条第二款规定，“当事人申请对接触前款所称证据的人员范围做出限制，人民法院经审查认为确有必要的，应当准许。”依据该款规定，保密证据所有人可申请对接触前款所称证据的人员范围做出限制。在实务中，保密证据所有人通常会视情况对当事人、代理人、技术专家进行限制。比如，保密证据是发生在保密证据所有人与案外人之间的，或者是保密证据所有人自身产生的，此时，保密证据所有人通常会要求只能由另一方当事人的对外委托的代理律师进行查阅、质证，另一方当事人、技术专家不能查阅。
关于这一点，《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第25条规定“……完善商业秘密案件的审理和质证方式，对于涉及商业秘密的证据，要尝试采取仅向代理人展示……等措施限制商业秘密的知悉范围和传播渠道”虽然针对的是商业秘密案件，但也可以作为涉及保密证据的案件的一个参考。
小结：可以接触保密证据的人员，不包括社会公众，涉案当事人、代理人、技术专家能否接触保密证据，根据当事人的申请、法院的审查而定。实务中比较一致的意见是，代理人可以接触保密证据并进行质证。
（三）在采取了保密措施的情况下，保密证据的查阅、质证方式
根据《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十六条第一款规定，“证据涉及商业秘密或者其他需要保密的商业信息的，人民法院应当在相关诉讼参与人接触该证据前，要求其签订保密协议、作出保密承诺，或者以裁定等法律文书责令其不得出于本案诉讼之外的任何目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的秘密信息。”该款明确规定，保密证据可以采取以下保密措施避免泄密：签订保密协议、签署保密承诺/保证、作出裁定等等。
《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第25条规定“完善商业秘密案件的审理和质证方式，对于涉及商业秘密的证据，要尝试采取仅向代理人展示、分阶段展示、具结保密承诺等措施限制商业秘密的知悉范围和传播渠道，防止在审理过程中二次泄密。”也提供了其他参考，比如质证时，对保密证据进行分阶段展示。
法律对涉密信息进行了较为周密的保护，但同时也要注意保障其他当事人的质证权利。实务中有些法院也注意到了这一点。比如，浙江高级人民法院为便于其他当事人对保密证据质证，会为其他当事人查阅、摘抄证据提供便利，还允许其他当事人聘请有专门知识的人前来阅卷并就技术问题提出意见。再如，笔者办理过的深圳市中级人民法院审理的案件，对于保密证据的出示、质证，深中院采取的方式是：由法院向其他当事人提供纸笔，在保密证据提交人、书记员的监督下，其他当事人对保密证据进行摘抄，摘抄后由法院收回纸笔，开庭需要时再发放带有摘抄内容的纸张，庭审结束再将其收回。笔者认为此举平衡了对权利人涉密信息的保护和对其他当事人质证权利的保障，值得借鉴。
小结：在采取了保密措施的情况下，保密证据的查阅、质证方式，包括：查阅保密证据的人员签订保密协议、签署保密承诺/保证或由法院作出裁定责令不得泄密后，方可查阅保密证据、从而质证；保密证据分阶段展示、质证；保密证据当庭摘抄，仅限当庭使用，不得带出庭外等等。
三、SEP案件之FRAND保密证据是否享有不经对方当事人质证之特权
如上所述，法律规定保密证据与一般证据一样均需进行出示、质证，而且也针对查阅人员、查阅方式等作了较为周密的保密措施规定。SEP案件中的FRAND保密证据作为保密证据中的一种，必然也受上述法规的规制，与其他保密证据并无二样，均需进行出示、质证。否则，即为未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。
即便抛开法律规定不谈，仅看法理，SEP案件中的FRAND保密证据也需要进行出示、质证。质证是诉讼当事人的权利，之所以诉讼当事人享有质证的权利，是因为各方当事人在诉讼中具有平等的法律地位，均有权充分陈述各自的主张和意见，以维护自己的合法权益，如果只允许一方举证，而不允许其他当事人质证，不得质证的当事人无法充分行使自己发表意见的权利，本应是真理越辩越明，到了此种情境下，只能变成偏听偏信，难以保证所作判决、裁定的公正，程序公正无法保证，何以保证实体公正。
因此，SEP案件之FRAND保密证据并不享有不经对方当事人质证之特权，保障当事人举证、质证权利的行使，不仅是尊重当事人的权利，也是对公平正义的维护！